Esperti Uneba – I diritti del bambino non ancora nato

Il nascituro (ossia chi è concepito ma non ancora nato) viene considerato in diritto un soggetto giuridico autonomo e per tale lo stesso è titolare di diritti (quali il diritto alla vita, alla salute o all’integrità psico-fisica, all’onore, alla reputazione o ancora il diritto all’identità personale) che potrà far valere, per il tramite dei genitori o di tutori, solo dopo la sua nascita.

Sulla base di tali presupposti, pertanto, la giurisprudenza è oramai consolidata nel riconoscere il diritto del nascituro a nascere sano (Cass. Civ. Sez. III n. 10741 del 11-05-2009) sulla base dei fondamentali articolo 2 e articolo 32 della Costituzione (che prevedono implicitamente anche la protezione del nascituro) e l’articolo 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del 1948 (che tutela il diritto alla vita, ripreso peraltro anche dall’articolo 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea).

Una volta nato, puo’ chiedere risarcimento danni

Ciò significa, che se il nascituro nasce malformato e tali malformazioni sono dovute ad un comportamento negligente o per colpa da imperizia dei medici (ossia se i medici, utilizzando la normale diligenza dovuta dal professionista e applicando correttamente le loro conoscenze e capacità professionali, avrebbero dovuto accorgersi dei problemi – potenziali o concreti – subiti dal feto in fase di gestazione, ma tale comportamento diligente non è stato adottato ed il nascituro è nato malformato) il nascituro, dopo la sua nascita acquista un diritto proprio di richiedere il risarcimento dei danni, sia alla struttura ospedaliera che ha accolto la madre, che al/ai medici che hanno seguito la madre durante la gravidanza.

Da precisare, in proposito, è che i diritti del nascituro sono condizionati all’evento nascita. Solo con la nascita del concepito, infatti, i suoi diritti da potenziali divengono concreti, con la possibilità di reclamarli per il tramite di un rappresentante legale (di norma i genitori o i tutori).

Diritto del nascituro e diritti dei genitori

Si precisa inoltre che il diritto del nascituro a nascere sano ben si differenzia e si distingue dal diritto al risarcimento del danno subito dai genitori per la nascita del figlio con malformazioni, risarcimento che va reclamato anche questo sia nei confronti dell’ente ospedaliero che verso i medici operanti.

Ciò significa pertanto, che l’ente ospedaliero ed i medici dovranno provvedere a risarcire i genitori del danno a loro provocato a causa della nascita di un figlio con malformazioni e dovranno ulteriormente risarcire i genitori, in qualità di legali rappresentanti del nascituro (in quanto minore) per i danni provocati allo stesso a seguito della lesione del suo diritto a nascere sano.

L’obbligo di informazione

Presupposto di un’attività medica corretta è il rispetto del cosiddetto “obbligo di informazione”: ossia i medici operanti hanno il dovere di informare in modo completo e chiaro il paziente circa le condizioni dello stesso, i possibili trattamenti o interventi da effettuare e le conseguenze, positive e negative, che ogni alternativa ipotizzata comporta. Tutto ciò al fine di mettere in condizioni il paziente di essere ben consapevole delle scelte che lo stesso andrà a fare e di prestare quindi il suo consenso informato per l’attività medica da effettuarsi.

La violazione di tale obbligo, ove per violazione non si intende solo la totale assenza di informazioni, ma anche un’informazione incompleta e superficiale, comporta il diritto per il paziente, che ha subito conseguenze dannose dal trattamento sanitario, di ottenere il risarcimento per i danni provocatigli (Cass. S.U. n. 26724/2007).

Ne consegue quindi che il caso di una gestante che viene sottoposta ad un trattamento terapeutico che risulta essere curativo per la madre ma dannoso per il figlio, tanto da determinare delle malformazioni per il nascituro, senza che la madre sia stata preventivamente e adeguatamente informata di tali rischi, comporta una legittima richiesta di risarcimento dei danni subiti sia dal nascituro che dai genitori.

avv. Paola Turri